拍案说法 不是注册会计师的律师不是合格的律师

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小编:此前报道,北京市第一中级人民法院公开开庭审理了北京市东易律师事务所起诉中国证监会行政处罚一案,该案被业界称为全国首例律师事务所在申请IPO过程中勤勉义务认定标准的案件。 尘埃落定,北京市第一中级人民法院对该案公开宣判,驳回北京市东易律师事务所

  此前报道,北京市第一中级人民法院公开开庭审理了北京市东易律师事务所起诉中国证监会行政处罚一案,该案被业界称为全国首例律师事务所在申请IPO过程中勤勉义务认定标准的案件。

  尘埃落定,北京市第一中级人民法院对该案公开宣判,驳回北京市东易律师事务所的诉讼请求。

  2017年6月27日,东易律所收到中国证监会行政处罚决定书,东易律所在为欣泰电气首次公开发行股票并在创业板上市(IPO)提供法律服务的过程中未勤勉尽责,违反证券法及相关规定,出具含虚假记载文件,责令东易律所改正,没收业务收入90万元,并处以180万元罚款。东易律所不服该处罚决定,将证监会起诉至法院。

  2018年6月27日,北京市第一中级人民法院对该案作出一审判决,认定东易律所相关违法行为成立,中国证监会作出的行政处罚并无不当,驳回东易律所的诉讼请求。

  本案的核心争议,在于东易所是否尽到了法律规定的“勤勉尽责”义务,是否应当为其出具的法律意见书中的虚假记载承担相应的法律责任。

  1.欣泰电气欺诈发行的主要手段是通过外部借款等方式虚构收回应收账款,因此相关虚假记载涉及的是公司的财务问题。在IPO过程中,律师事务所承担的工作是进行法律尽调。所谓法律尽调,是指律师事务所通过对公司进行全面调查,充分了解公司的整体情况及其面临的法律风险,并在此基础上从法律角度确认公司的申请文件和公开发行募集文件真实、准确、完整,以及公司是否符合证券法等法律法规及中国证监会规定的发行条件的过程。

  由于法律尽调是从法律风险的角度对公司整体情况进行评估,因此对于与公司经营相关的重要事项,律师事务所均应当予以充分关注并进行审慎查验。公司的财务状况无疑是律师事务所在进行尽调过程中必须包含的内容,而且应当作为查验的重点事项。在法律尽调的过程中,律师事务所应当在合法的范围内,充分利用各种方法对包括公司财务状况在内的公司整体情况展开全面调查,并在综合分析所有材料的基础上,从法律风险评估的角度出具意见。法律尽调与商业尽调、财务尽调的主要区别在于各自评估的角度不同,各中介机构对自己出具的报告均应独立承担责任,既非相互监督的关系,也不能以其他中介机构出具的报告作为免除自己尽调责任的依据。

  2.尽调与财务报表审计在法律性质上存在实质差别。从事尽调的中介机构与财务审计机构之间不是平行分工的关系。尽调是针对公司的整体情况,分别从商业、财务或者法律风险等角度进行评估,而审计报告则是注册会计师根据审计准则的规定,在实施审计工作的基础上对公司财务报表发表审计意见的书面文件,其只是作为包括法律尽调在内的各中介机构尽调的基础材料之一。在尽调过程中,律师事务所应当对包括审计报告在内的相关材料进行全面综合分析,并在审慎查验的基础上针对公司整体情况独立出具法律意见书并对结论负责。法律尽调与财务报表审计属于不同层面、不同性质的工作,尽调不是针对审计报告本身的复核,审计报告也不能成为免除律师事务所勤勉义务的依据。

  3.应收账款属于律师事务所在进行法律尽调过程中应当予以充分关注和专门查验的事项。应收账款是影响公司财务情况的重要因素之一,而虚构收回应收账款又是公司进行财务造假的常用手段。因此,律师事务所在对公司的财务情况进行法律尽调时,不仅应当关注应收账款事项,而且应当将应收账款的收回是否存在法律风险,包括应收账款余额的真实性、到期收回的法律风险等问题,作为专项问题予以审慎查验。原告认为应收账款的收回是财务会计问题,因此律师事务所没有义务也没有能力进行查验的主张,不符合法律尽调的基本要求。

  4.由于勤勉尽责是律师事务所承担的积极作为义务,未勤勉尽责则是消极事实状态,因此如果有证据证明律师事务所出具的法律意见书存在证券法所规定的虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏等情形,则应当由律师事务所举证证明其已经尽到了勤勉义务,否则即应认为律师事务所未勤勉尽责。

  《律师事务所从事证券法律业务管理办法》第十四条规定“律师在出具法律意见时,对与法律相关的业务事项应当履行法律专业人士特别的注意义务,对其他业务事项履行普通人一般的注意义务,其制作、出具的文件不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。”第十五条规定“律师从国家机关、具有管理公共事务职能的组织、会计师事务所、资产评估机构、资信评级机构、公证机构直接取得的文书,可以作为出具法律意见的依据,但律师应当履行本办法第十四条规定的注意义务并加以说明;对于不是从公共机构直接取得的文书,经核查和验证后方可作为出具法律意见的依据。”

  根据上述规定,律师在承做资本市场业务时,会在出具的《法律意见书》中作出特别声明“本所律师仅就法律问题发表法律意见,并不对有关会计、审计、资产评估等非法律事项发表意见。在本法律意见书中对有关会计报表、审计和资产评估报告中某些资料和结论的引述,并不意味着本所律师对该等资料和相关结论的合法性、真实性和准确性做出任何明示或默示的担保或保证;对于该等文件及其所涉内容,本所律师依法并不具备进行核查和做出评价的适当资格。”

  一直以来,业界一般认为,律师只对也只能对法律事项负责,对于财务事项、业务事项应由会计师事务所、主办券商负责,律师在引用时仅需履行普通人一般的注意义务,律师依法并不具备进行核查和做出评价的资格。

  从今天开始,律师不但要对法律事项负责还要对除法律事项外的一切事项负责;从今天开始,任何其他中介机构出具的报告都不能作为结论的依据,律师要重新进行核查和验证;从今天开始,律师不但要对已发生或存在的事实负责,还要对尚未发生或可能发生的事实负责。

  综上,不是注册会计师的律师不是合格的律师,无权承做资本市场业务,建议中国证监会予以明确。同时,建议资本市场业务以后由律师事务所一家中介机构承办即可,以免浪费不必要的社会资源。

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